Durante varios años, las autoridades de todo el mundo han intentado comprender la dinámica competitiva de la economía digital para determinar cómo lidiar con el creciente poder económico e informativo de las grandes tecnologías. Ahora están comenzando a desvelar sus planes de acción. En EE.UU., las agencias están lanzando casos antimonopolio contra las plataformas digitales más grandes como Google y Facebook . En Europa, los gobiernos están proponiendo reglas ex ante para aumentar la competencia y la equidad de los mercados digitales.
El 15 de diciembre de 2020, la Comisión Europea propuso un nuevo y ambicioso conjunto de reglas, la Ley de Mercados Digitales (DMA), que podría ser adoptada por la legislatura europea a mediados de 2022. Seis meses después de su adopción, se aplicará a entre diez y quince plataformas digitales globales, incluidas Google, Apple, Facebook, Amazon y Microsoft. Esto es lo que dice y lo que significa.
Indice
¿En qué consiste la DMA?
La Ley de Mercados Digitales (DMA) apuesta por complementar la intervención antimonopolio en los mercados digitales con una regulación ex ante en forma de un conjunto de obligaciones que las plataformas identificadas como «guardianes» deben cumplir.
El Reino Unido, que rompió sus vínculos con Europa, presentó simultáneamente su propio enfoque distintivo para regular los mercados digitales, que ahora está tomando forma real. Todo esto está sucediendo, de manera extraordinaria, en las mismas semanas en las que las agencias federales y los fiscales generales de los estados han presentado cinco importantes quejas en Estados Unidos contra Google y Facebook. Y China ha abierto una importante investigación sobre el gigante del comercio electrónico Alibaba.
Si bien la forma final de las reglas de la DMA de la UE posiblemente cambiará sustancialmente en su recorrido por el Parlamento Europeo y las capitales europeas antes de la aprobación final, ya hay mucho que considerar.
Los estadounidenses en particular, mirándolo desde lejos, pueden esperar que sea algo parecido a una regulación al estilo del transporte público o de los servicios públicos. No es así, el régimen no está diseñado para regular los monopolios de infraestructura, sino para crear competencia y redistribuir algunas rentas.
En segundo lugar, la definición actual de «guardián» no está matizada, por lo que esperamos que se actualice y mejore en el proceso de revisión.
En tercer lugar, la lista de Obligaciones parece ser un catálogo derivado de casos antimonopolio pasados y actuales que involucran el conjunto habitual de grandes plataformas tecnológicas. pero carece de las herramientas de traducción para asignar una regla desde el entorno que la inspiró a otras empresas que se consideran guardianes. Traducir estos dictados en reglas procesables que las personas y las empresas puedan comprender probablemente requerirá principios de organización más claros en torno a los modelos comerciales.
En cuarto lugar, si bien los “datos” se mencionan varias veces en las Obligaciones, no está claro que las reglas hagan lo suficiente para reconocer el daño directo al consumidor que se deriva de la explotación de datos y la extracción y apropiación del valor del consumidor, amplificado por preocupaciones de privacidad.
Por último, si bien entendemos que existen razones legales por las que la DMA no podría incluir la reforma de fusiones, la regulación efectiva de las plataformas digitales requiere potenciar esta herramienta fundamental. A medida que el Reino Unido está incorporando el control de las fusiones a su régimen de mercados digitales, y EE. UU. está haciendo de deshacer las malas fusiones una piedra angular de sus casos antimonopolio contra Facebook y Google, parece haber una laguna significativa en el régimen digital de la CE que debe abordarse.
Contenido
El contenido de la DMA es el siguiente:
- Propone nuevas reglas destinadas a promover mercados justos y competitivos en el sector digital, que se aplicarían solo a los proveedores de «servicios de plataforma central» designados como «guardianes».
- Define “ servicios de plataforma central ” para incluir motores de búsqueda en línea, mercados en línea, redes sociales, aplicaciones de mensajería y chat, plataformas para compartir videos, sistemas operativos, servicios de computación en la nube y redes e intercambios publicitarios.
- Define » Gatekeepers » como proveedores de servicios de plataforma central que tienen un impacto significativo en el mercado interior de la UE, sirven como una puerta importante para que los usuarios comerciales lleguen a los clientes y tienen una posición sólida y duradera.
- Proporciona umbrales cuantitativos basados en la facturación o el valor de mercado, y el alcance de los usuarios, como base para identificar a los presuntos guardianes. También faculta a la Comisión para designar empresas como guardianes tras una investigación de mercado.
- Prohíbe a los guardianes participar en una serie de prácticas consideradas injustas , como combinar datos personales entre plataformas, cláusulas NMF ‘amplias’, hacer un uso indebido de datos no públicos sobre las actividades de los usuarios comerciales y sus clientes para obtener una ventaja competitiva, bloquear la desinstalación de los usuarios aplicaciones preinstaladas, autopreferencia en ranking, etc.
- Impone ciertas obligaciones afirmativas a los guardianes, incluidas medidas para promover la interoperabilidad, el acceso a los datos, la portabilidad de datos y la transparencia con respecto a los servicios publicitarios.
- Requiere que los guardianes notifiquen las fusiones por debajo del umbral y acepten auditorías independientes de las prácticas de elaboración de perfiles.
- Pone a la Comisión a cargo de la ejecución con amplios poderes de investigación, incluido el poder de requerir acceso a bases de datos y algoritmos, y la capacidad de imponer multas de hasta el 10% de la facturación anual mundial del guardián.
- Faculta a la Comisión para imponer soluciones estructurales , que pueden incluir la venta de empresas, en caso de incumplimiento recurrente.
- Autoriza a la Comisión a realizar investigaciones de mercado para evaluar si es necesario regular las nuevas prácticas y servicios de control de acceso.
Características
El alcance de la DMA propuesta se limita a una lista cerrada de ocho tipos de servicios digitales que se definen directamente en el proyecto de ley:
- servicios de intermediación como el mercado de Amazon o las tiendas de aplicaciones de Google y Apple;
- motores de búsqueda como Google Search;
- redes sociales como Facebook;
- plataformas para compartir videos como YouTube;
- servicios de comunicación sin números de teléfono como Facebook Messenger;
- sistemas operativos como Apple iOS;
- servicios de computación en la nube como Microsoft Azure; y
- redes de publicidad, intercambios y servicios de intermediación como Google AdSense.
Sin embargo, las obligaciones de la DMA solo se aplicarán a los proveedores de los servicios digitales designados como «guardianes» sobre la base de una «prueba de tres criterios» acumulativa, a saber:
- su gran tamaño e impacto en el mercado interior de la UE;
- su control de una puerta de enlace importante para que los usuarios comerciales lleguen a los usuarios finales;
- y si el control en cuestión está arraigado y es duradero.
Se presume que esta «prueba de tres criterios» se cumple cuando una plataforma cumple los siguientes umbrales cuantitativos durante tres años consecutivos:
- una facturación igual o superior a 6.500 millones de euros (7.900 millones de dólares) o una capitalización de mercado de al menos 65.000 millones de euros (79.000 millones de dólares);
- la presencia en al menos tres de los 27 Estados miembros de la Unión Europea;
- y un alcance de más de 45 millones de usuarios finales activos mensuales (que representan el 10 por ciento de la población de la UE), así como más de 10,000 usuarios comerciales activos sobre una base anualizada.
Rol de los guardianes
Sin embargo, esta presunción del estatus de guardián basada en esos crudos umbrales cuantitativos puede ser refutada por la plataforma digital si demuestra de manera convincente que la “prueba de los tres criterios” no se ha cumplido sobre la base de una serie de indicadores cualitativos, como el hecho de que sus usuarios también están utilizando plataformas de la competencia (multi-homing) o la existencia de barreras de entrada bajas para competidores potenciales.
Esos guardianes designados están sujetos a una «lista negra» de siete prácticas prohibidas contra las cuales la antimonopolio ha demostrado no ser lo suficientemente eficaz. Algunas prohibiciones se relacionan con tipos específicos de conducta que limitan la movilidad de los usuarios entre plataformas (como las cláusulas de las naciones más favorecidas o las cláusulas anti-dirección) mientras que otras prohibiciones se relacionan con la combinación de diferentes servicios digitales.
Estas prácticas prohibidas son muy detalladas, favoreciendo reglas claras sobre el ejercicio de poderes discrecionales. Sin embargo, la DMA contiene un mecanismo dinámico incorporado que permite a la Comisión Europea adaptar la “lista negra” de prácticas prohibidas a medida que se conocen las muchas incógnitas de la economía digital con el advenimiento de la experiencia de aplicación.
Los guardianes también están sujetos a una lista «gris» de once prohibiciones y obligaciones. Varias prácticas tienen como objetivo garantizar la competitividad del mercado, como la prohibición de algunas formas de autopreferencia y envolvimiento comercial, la prohibición de conductas que limitan el cambio de usuarios o el multi-homing y las obligaciones de intercambio de datos e interoperabilidad.
Otras prácticas tienen como objetivo garantizar la equidad del mercado, como la obligación de una mayor transparencia en los servicios de intermediación de AdTech o dar acceso a las tiendas de aplicaciones en términos justos, razonables y no discriminatorios.
Por último, los guardianes designados están sujetos a dos obligaciones de transparencia adicionales:
- necesidad de informar a la Comisión, en su función de principal agencia antimonopolio de la UE, sobre sus fusiones y adquisiciones previstas y
- necesidad de proporcionar descripciones auditadas de forma independiente de las técnicas de elaboración de perfiles del consumidor que están usando.
Beneficios de la Ley de Mercados Digitales
Dentro de los beneficios que conlleva la Ley de Mercados Digitales, podemos destacar los siguientes:
- Los usuarios empresariales que dependen de los guardianes para ofrecer sus servicios en el mercado único disfrutarán de un entorno empresarial más justo.
- Los innovadores y las empresas emergentes de tecnología tendrán nuevas oportunidades para competir e innovar en el entorno de la plataforma en línea sin tener que cumplir con términos y condiciones injustos que limitan su desarrollo.
- Los consumidores tendrán más y mejores servicios para elegir, más oportunidades para cambiar de proveedor si así lo desean, acceso directo a los servicios y precios más justos.
- Los guardianes mantendrán todas las oportunidades para innovar y ofrecer nuevos servicios. Simplemente no se les permitirá utilizar prácticas desleales con los usuarios comerciales y los clientes que dependen de ellos para obtener una ventaja indebida.
¿Qué significa esto para los guardianes?
Las nuevas reglas establecerán obligaciones para los guardianes, «qué hacer» y «no hacer» que deben cumplir en sus operaciones diarias.
Ejemplos de lo que se debe hacer:
- Permitir que terceros interactúen con los propios servicios del portero en determinadas situaciones específicas.
- Permitir que sus usuarios comerciales accedan a los datos que generan en el uso de la plataforma del portero.
garrapata - proporcionar a las empresas que publicitan en su plataforma las herramientas y la información necesarias para que los anunciantes y editores realicen su propia verificación independiente de sus anuncios alojados por el guardián
- Permitir a sus usuarios comerciales promover su oferta y celebrar contratos con sus clientes fuera de la plataforma del guardián.
Ejemplos de lo que no se debe hacer:
- tratar los servicios y productos ofrecidos por el propio portero de manera más favorable en la clasificación que los servicios o productos similares ofrecidos por terceros en la plataforma del portero
- evitar que los consumidores se vinculen con empresas fuera de sus plataformas
- evitar que los usuarios desinstalen cualquier aplicación o software preinstalado si así lo desean.
Mecanismo de investigación de mercado
La propuesta de DMA faculta a la CE para realizar investigaciones de mercado con tres propósitos:
- Identificar a los guardianes que no son capturados por los umbrales cuantitativos de la DMA, así como evaluar la calificación de los presuntos guardianes que han presentado argumentos fundamentados para refutar la presunción;
- Identificar otros servicios que deberían agregarse a la lista de servicios de la plataforma central o nuevas prácticas que puedan limitar la competencia de los servicios de la plataforma central o que puedan ser injustos y que las obligaciones existentes no abordan de manera efectiva;
- Establecer soluciones de comportamiento o estructurales proporcionadas en caso de infracción sistemática de las reglas por parte de un guardián.
En particular, la propuesta de DMA autoriza a la CE a adoptar «actos delegados» para «actualizar» la lista de lo que se debe y no se debe hacer cuando, basándose en una investigación de mercado, se ha identificado la necesidad de nuevas obligaciones que aborden las prácticas que limitan la competencia de los mercados o son injustos de otro modo. Esto significaría que la CE podría modificar las obligaciones aplicables a los guardianes digitales sin tener que pasar por el proceso legislativo ordinario, evitando efectivamente la legislatura de la UE (el Parlamento y el Consejo).
Aplicación
Según la propuesta, la CE se encargará de hacer cumplir la DMA. Con ese fin, la CE tendría amplios poderes de investigación similares a los que tiene en las investigaciones antimonopolio, incluido el poder de solicitar información, realizar entrevistas y realizar inspecciones in situ. En particular, la CE tendría el poder de acceder a bases de datos y algoritmos y de requerir explicaciones e información sobre sus detalles operativos.
La propuesta faculta a la CE para adoptar decisiones que ordenen a los guardianes cesar y desistir de las conductas de incumplimiento y declarar compromisos vinculantes ofrecidos por los guardianes. Además, en caso de incumplimiento sistemático, la Comisión puede imponer cualquier solución de comportamiento o estructural que sea proporcional a la infracción cometida y necesaria para garantizar el cumplimiento.
Consecuencias del incumplimiento
En caso de incumplimiento de la ley, se impondrán multas de hasta el 10% de la facturación anual total de la empresa en todo el mundo o la obligación de realizar pagos de multas periódicas de hasta el 5% de la facturación media diaria.
En caso de incumplimiento sistemático de las obligaciones de DMA por parte de los guardianes, se pueden imponer recursos adicionales a los guardianes después de una investigación de mercado. Dichos recursos deberán ser proporcionales al delito cometido. Si es necesario y como opción de último recurso, se pueden imponer soluciones no financieras. Estos pueden incluir soluciones conductuales y estructurales, por ejemplo, la venta de partes de una empresa.
Relación con otras normas
Según la CE, la propuesta de DMA complementa y es totalmente coherente con el Reglamento de plataforma a empresa (P2B) existente, las leyes de competencia nacionales y de la UE existentes, las leyes de protección de datos (en particular el RGPD) y la regulación específica del sector como como las normas aplicables a los servicios de comunicaciones electrónicas (en particular, el Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (EECC), que los Estados miembros tuvieron que transponer a la legislación nacional antes del 21 de diciembre de 2020).
A diferencia del Reglamento P2B, que se aplica (desde el 12 de julio de 2020) a todos los servicios de intermediación en línea y motores de búsqueda en sus relaciones con los usuarios comerciales, la DMA es un instrumento regulador deliberadamente asimétrico, es decir, que se aplica solo a un subconjunto de plataformas muy grandes.
Sin embargo, la DMA se aplica con respecto a una gama más amplia de servicios de plataforma y en las relaciones de los guardianes con los usuarios comerciales y los consumidores. Mientras que el Reglamento P2B solo impone obligaciones relativamente sencillas de equidad, transparencia y reparación efectiva, la DMA incluye normas mucho más amplias y específicas.
La propuesta de la DMA pretende complementar las leyes de competencia existentes al abordar las prácticas desleales que quedan fuera del alcance de esas leyes o que no pueden ser abordadas con la misma eficacia, considerando que la aplicación de las leyes antimonopolio solo interviene ex post, caso por caso, y normalmente sólo después de una larga investigación.
Según la Comisión, la propuesta de la DMA, con su lista de lo que se debe y no se debe hacer, se basa en su propia experiencia en materia de aplicación de las leyes antimonopolio, así como en las conclusiones de varios informes de expertos sobre la aplicación de la ley de competencia en los mercados digitales.
Si se adopta la DMA según lo propuesto, las prácticas que incluya en la lista negra estarán prohibidas ex ante, si lo aplican los guardianes designados, sin necesidad de demostrar que infringen las leyes antimonopolio nacionales o de la UE.
La propuesta de DMA también pretende complementar las leyes de protección de datos existentes, entre otras cosas, imponiendo obligaciones de transparencia para la elaboración de perfiles de consumidores «profundos» y un requisito obligatorio de exclusión voluntaria para combinar datos en los servicios de la plataforma central. Al mismo tiempo, los requisitos de portabilidad y acceso a los datos previstos en la propuesta están sujetos específicamente a los requisitos del RGPD cuando se aplican a datos personales.